La clause de non concurrence

I. Les conditions de validité de la clause de non concurrence

La clause de non concurrence peut en principe être insérée dans tout type de contrat de travail, sous réserve de respecter 4 conditions cumulatives posées par 3 arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation du 10 juillet 2002 pourvois n° 99-43334, n° 99-43335 et n° 99-43336). Ainsi, la clause de non concurrence doit :

• être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise qui est susceptible de subir un préjudice en cas de concurrence du salarié (par exemple, insérer une telle clause dans un contrat de laveur de vitre ne semble pas indispensable à la protection des intérêts de la société) ;
• être limitée dans le temps ET dans l'espace (la convention collective applicable à l'entreprise peut comporter des indications à ce sujet et il convient donc de s'y reporter avant la rédaction de la clause. En tout état de cause, le salarié ne doit pas être empêché de travailler définitivement ou pour un temps d'une durée excessive) ;
• tenir compte des spécificités de l'emploi salarié (fonctions, qualifications, difficultés à retrouver un emploi conforme à sa formation particulière) et ne pas empêcher le salarié de retrouver un emploi. Cette condition vise en pratique une relation de proportionnalité entre l'indemnité financière qui sera versée et la limitation de travail imposée au salarié.
• être accompagnée obligatoirement d'une contrepartie financière.

La clause de non concurrence peut être applicable à tous les cas de rupture, notamment dans le silence du contrat quant à son champ d'application ou aux cas de rupture limitativement énoncés dans le contrat de travail.

NB : Cette clause est valable à condition de ne pas empêcher le salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son activité professionnelle.
Arrêt de la chambre sociale de la Cour de casastion du 18 septembre 2002, pourvoi n° 00-42904.

II. Les spécificités de la contrepartie financière à la clause de non concurrence

A. Régime de la contrepartie financière

1. Fixation du montant

Concernant le montant de l'indemnité de non concurrence, rien n'est dit par le législateur. Il convient donc de consulter la convention collective applicable sur ce point. En l'absence de convention collective ou de dispositions sur ce point dans la convention collective, le montant est régi par le principe général, évoqué ci-dessus, de proportionnalité entre l'indemnité et la limitation du travail imposée au salarié. Son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d'exécution du travail.
Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 7 mars 2007, pourvoi n° 05-45511.

Attention : si la contrepartie financière est dérisoire, la clause est nulle car réputée sans contrepartie par les juges.

2. Sanction : la nullité relative

Quelque soit le motif de la nullité de la clause, seul le salarié peut s'en prévaloir. L'employeur ne peut donc pas invoquer la nullité de la clause pour se libérer de toute indemnisation.

3. Versement

Il est interdit de verser la contrepartie financière :

• par anticipation au cours de l'exécution du contrat de travail (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 7 mars 2007, pourvoi n° 05-45511) ;
• à la fin de la période de non concurrence (arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 2 mars 2005, pourvoi n° 03-42321).

Le droit à indemnité n'est ouvert qu'à la rupture du contrat de travail. Ainsi, le versement ne peut avoir lieu qu'à partir de cette date en capital ou par paiement échelonné (mensuel, trimestriel, ...) pendant toute la durée d'application de la clause de non concurrence.

4. Traitement social

L'indemnité a la nature d'indemnité compensatrice de salaire soumise aux cotisations de Sécurité sociale, à la CSG-CRDS et ouvre droit à congés payés.
Arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation du 17 mai 2006, pourvoi n° 04-47597.

B. Clause de non concurrence sans contrepartie financière

En principe, une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière dans un contrat de travail est nulle. Elle peut être cependant valable :

• si la clause du contrat de travail fait explicitement référence à un article de la convention collective prévoyant une contrepartie financière ;
• si la contrepartie financière figure dans un avenant au contrat de travail signé par le salarié.

III. Mise en oeuvre de la clause et renonciation totale de la part de l'employeur

L'employeur peut renoncer à mettre en oeuvre une clause de non concurrence si le contrat de travail ou la convention collective le prévoit. A défaut, l'accord du salarié est nécessaire.

Quand la renonciation est possible, l'employeur doit en informer le salarié avant la rupture du contrat de travail dans le délai prévu par la convention collective ou, à défaut, dans un délai raisonnable. Cette renonciation doit être claire et non équivoque pour être valable (un écrit est vivement recommandé pour des questions de preuve).

Dans le cas du non respect de la clause par le salarié, celui-ci perd le droit à l'indemnité de non concurrence et l'employeur peut réclamer en justice des dommages et intérêts.

Attention : si une transaction est intervenue entre les parties pour régler les seules conséquences du licenciement, la contrepartie financière reste due.